Hoge Raad: partijbedoeling geen rol bij kwalificatie arbeidsovereenkomst

De Hoge Raad stelt in zijn arrest van 6 november 2020 (“Gemeente Amsterdam/X”) dat de partijbedoeling geen rol van betekenis speelt bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. Wat is deze kwalificatie? Dat is de toets of sprake is van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW)

1) verplichting persoonlijk de arbeid te verrichten;
2) verplichting om loon te betalen;
3) in dienst van werkgever = gezagsverhouding.

Deze kwalificatie is met name van belang bij de afbakening ten opzichte van opdrachtovereenkomsten. Sinds het Groen/Schroevers-arrest speelde de partijbedoeling wel een rol (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495). Deze vraag, wat partijen voor een overeenkomst “bedoelden”te sluiten, werd tot november 2020 standaard meegewogen in de “holistische” beoordeling of er een overeenkomst van opdracht was.

Het (ongewenste?) gevolg was dat veel werkgevers/opdrachtgevers dachten, dat zij de situatie en dus de overeenkomst wel naar hun hand konden zetten. Door in de overeenkomst te verklaren dat de partijen geen arbeidsovereenkomst beogen aan te gaan, dachten zij het dwingendrechtelijke arbeidsregime te kunnen omzeilen. ZZP’ers inhuren betekent lagere kosten en geen ontslagbescherming. Dit, en een gunstig fiscaal regime voor zzp’ers, heeft zonder twijfel bijgedragen aan de enorme vlucht die het flexibel werken en het aantal zzp’ers in Nederland genomen heeft. Deze groep is zo’n twee keer zo groot als bij andere omringende landen. Een groeiende groep van de beroepsbevolking heeft geen vaste arbeidsovereenkomst, waardoor zij ook geen gebruik kunnen maken van het sociale vangnet bij ziekte of werkloosheid, en ook geen oudedagsvoorziening opbouwen.

De Hoge Raad heeft in november 2020 het roer omgegooid en de ontstuimige groei van zzp’ers zal daarbij vast een rol hebben gespeeld. De partijbedoeling mag in de kwalificatiefase van de arbeidsovereenkomst geen enkele rol spelen, zo stelt de Hoge Raad. Alleen in de voorafgaande fase, waarin wordt onderzocht welke afspraken partijen zijn overeengekomen, speelt de partijbedoeling een rol. Dit volgens de Haviltex maatstaf, een algemene maatstaf voor uitleg van contracten.

De gevolgen voor de praktijk zijn aanzienlijk. Werkgevers/opdrachtgevers kunnen geen opdrachtovereenkomst meer “creëren” omdat zij zelf liever een (flexibelere, goedkopere) opdrachtovereenkomst willen. Zij hebben dat zelf niet meer in de hand. Het hangt van de overeengekomen rechten en verplichtingen af of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Als deze de elementen loon, arbeid en gezagsverhouding bevatten, dan is het volgens de wet een arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld platform “werkgevers” komen niet meer zo makkelijk onder hun verplichtingen uit. Deze stellen zich nu nog vaak op het standpunt dat zij alleen aanbod en “zzp”ers bij elkaar brengen. Het algoritme dat dit regelt, met de ingebouwde positieve en negatieve prikkels, de eisen van beschikbaarheid, hebben echter een zodanige invloed op de “zelfstandigen”, dat te betogen is dat dit een moderne vorm van gezagsverhouding is.

Niet alleen de Hoge Raad vond het belangrijk een grens te trekken. Er is veel in beweging. De wens van veel arbeidsjuristen is dat het arbeidsrecht een grondige verbouwing ondergaat. Een expertgroep van de VAAN heeft het “Wetboek van Werk 2025” geschreven. Zij bepleiten een gelijke rechtspositie en fiscale behandeling voor alle “werkers”, en oa. een verlaging van werkgeversrisico’s. De Commissie Borstlap heeft hierover ook interessante voorstellen gedaan. De bal ligt nu bij de politiek, na de verkiezingen kunnen hier hopelijk eindelijk knopen worden doorgehakt.

In onze visie is het wenselijk dat alleen nog de traditionele zelfstandig ondernemers, die worden ingehuurd om specifieke expertise op basis van een opdrachtovereenkomst kunnen worden ingehuurd. Dit betreft zzp’ers die (i) zelf in staat zijn een goed uurtarief te bedingen, (ii) meerdere opdrachtgevers hebben en een (iii) voldoende inkomen hebben om verzekeringen af te sluiten, pensioen op te bouwen en om in zichzelf te investeren. De huidige ontwikkeling dat aan de onderkant van de arbeidsmarkt maar nu zelfs in de zorg, onderwijs zzp’ers werkzaam zijn is onwenselijk – niet alleen uit economisch opzicht maar gaat het ook ten koste van de sociale cohesie binnen een bedrijf, de innovatie (het behoud en ontwikkeling van know how) en leidt ertoe dat nog minder duidelijk is wie de uiteindelijke verantwoordelijkheid draagt (accountability). Als werkgevers op flexibele basis arbeidskrachten willen inschakelen dan kan dat nog altijd via uitzendbureaus waar een gelijke beloning, een sociaal vangnet en bescherming netjes geregeld zijn.

Zie voor de gehele uitspraak van de Hoge Raad van 6 november 2020: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2020:1746) 
Wetboek van Werk: https://www.wetboekvanwerk.nl/home
Commissie Borstlap “In wat voor een land willen wij werken?”: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2020/01/23/rapport-in-wat-voor-land-willen-wij-werken
Conclusie A-G de Bock: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2020:698